Det tillvägagångssätt som används i direktivet förefaller inte vara det bästa. Åtminstone inte för de rapporterande personerna. EU:s visselblåsarlag kräver en viss grad av sannolikhet när det gäller informationens sanningshalt. Direktivets materiella omfattning vid tidpunkten för rapportering från den rapporterande personen. Det finns ingen motbevisbar presumtion enligt direktivet att detta villkor är uppfyllt tills motsatsen bevisats. Dessa platser bevisbördan på den rapporterande personen. Oftast som den svagare parten i förfarandet, vilket avsevärt ökar hans eller hennes rättsliga risk.
Klargörande av tvetydigheten kring rättsliga standarder i lagen om falsk visselblåsning
Lagen om visselblåsning definierar inte den rättsliga standarden ”rimliga skäl” utan överlåter detta till nationella lagar. Detta är dessutom inte den enda rättsliga standard som är tillämplig på villkoret. Nämligen informationen om överträdelsen, till vilken det diskuterade villkoret hänvisar. Definieras i artikel 5 som information, inklusive skälig misstanke, om faktiska eller potentiella överträdelser. Som inträffat eller med stor sannolikhet kommer att inträffa. Det är inte klart varför denna definition använder termen ”skälig misstanke”. Medan det i artikel 6 krävs ”rimliga skäl” från den sökande. Dessa rättsliga standarder kan ha en helt annan innebörd i vissa nationella lagstiftningar. Vilket säkerligen kommer att öka förvirringen.
Olika grader av rapportering i god tro vid skydd av visselblåsare
Förvisso inte alla rapporter med en lägre grad av sannolikhet än vad som krävs för ”rimliga skäl” (eller ”skälig misstanke”). Detta bör nödvändigtvis likställas med avsiktligt felaktiga och vilseledande rapporter. Om man förstår rapporterande personer i god tro som alla de som inte avsiktligt lämnar felaktiga och vilseledande rapporter. Direktivet delar uppenbarligen upp de rapporterande personerna i god tro i ytterligare två grupper. Den som har mer och den som har mindre god tro. Skillnaden är långt ifrån obetydlig, eftersom skyddet mot repressalier är beroende av den.
Förutom avsiktligt felaktigt rapporterande personer, även rapporterande personer med ”mindre” god tro. Den som inte kan bevisa att det är tillräckligt sannolikt att uppgifterna är sanningsenliga vid tidpunkten för rapporteringen kommer inte att kunna åberopa skyddsåtgärderna mot repressalier. Dessutom kan även det faktum att de rapporterade överträdelserna visar sig vara underbyggda. Detta kommer inte att ge de rapporterande personerna med ”mindre” god tro tillgång till skyddsåtgärderna. Den motsatta situationen där den rapporterande personen med ”mer” god tro rapporterar information som senare visar sig vara osann. Den åtnjuter dock fortfarande skydd, vilket verkar mycket mindre relevant.
Omdefiniering av skadligt uppsåt som ett villkor för skydd mot repressalier
Istället för det positiva villkor som anges i artikel 6 i EU:s visselblåsardirektiv, kan det vara lämpligare att definiera illvilja som ett negativt villkor för att tillhandahålla skydd mot repressalier. I likhet med bestämmelsen i artikel 23.2, där påföljder måste föreskrivas för rapporterande personer om det fastställs att de medvetet rapporterat falsk information, skulle nekande av skydd kunna definieras enligt samma villkor. En sådan lösning skulle vara enklare och innebära mindre rättslig risk för rapporterande personer, samtidigt som det syfte som anges i skäl 32 fortfarande skulle uppnås. Medlemsstaterna kan fortfarande införa en sådan lösning i sina nationella lagar, eftersom det är en mer gynnsam bestämmelse för de rapporterande personernas rättigheter.