Den fremgangsmåde, der er valgt i direktivet, synes ikke at være den bedste. I hvert fald ikke for de indberettende personer. EU’s whistleblowerlov kræver en vis grad af sandsynlighed for, at oplysningerne er sande. Direktivets væsentlige omfang på tidspunktet for rapportering fra den rapporterende person. Direktivet indeholder ikke nogen afkræftelig formodning om, at denne betingelse er opfyldt, indtil det modsatte er bevist. Dette placerer bevisbyrden på den indberettende person. Oftest som den svage part i sagen, hvilket øger hans eller hendes juridiske risiko betydeligt.
Afklaring af tvetydigheden omkring de juridiske standarder i loven om falsk whistleblowing
Whistleblowing-loven definerer ikke den juridiske standard “rimelige grunde” og overlader dette til de nationale love. Desuden er dette ikke den eneste juridiske standard, der gælder for denne betingelse. Nemlig de oplysninger om overtrædelsen, som den omtalte betingelse henviser til. Defineret i artikel 5 som information, herunder rimelig mistanke, om faktiske eller potentielle overtrædelser. Som har fundet sted eller med stor sandsynlighed vil finde sted. Det er ikke klart, hvorfor denne definition bruger udtrykket “rimelig mistanke”. Mens det i artikel 6 kræver “rimelige grunde” fra ansøgeren. Disse juridiske standarder kan have meget forskellig betydning i nogle nationale lovgivninger. Det vil helt sikkert øge forvirringen.
Differentiering af grader af rapportering i god tro i whistleblower-beskyttelse
Men bestemt ikke alle rapporter med en lavere grad af sandsynlighed end de krævede “rimelige grunde” (eller “rimelig mistanke”). Dette bør nødvendigvis sidestilles med bevidst forkerte og vildledende rapporter. Hvis man forstår rapporterende personer i god tro som alle dem, der ikke med vilje indsender forkerte og vildledende rapporter. Direktivet opdeler tilsyneladende de indberettende personer i god tro i yderligere to grupper. Den ene med mere og den anden med mindre god tro. Forskellen er langt fra ubetydelig, da beskyttelsen mod repressalier afhænger af den.
Ud over forsætligt at anmelde personer uretmæssigt, også anmelde personer med “mindre” god tro. Hvis man ikke kan bevise, at der er en tilstrækkelig grad af sandsynlighed for, at oplysningerne er sande på rapporteringstidspunktet, kan man ikke påberåbe sig beskyttelsesforanstaltningerne mod repressalier. Og selv det faktum, at de rapporterede overtrædelser viser sig at være underbyggede. Det vil ikke give de indberettende personer med “mindre” god tro adgang til beskyttelsesforanstaltningerne. Den modsatte situation, hvor den indberettende person med “mere” god tro indberetter oplysninger, som senere viser sig at være usande. Men den nyder stadig beskyttelse, hvilket virker meget mindre relevant.
Omdefinering af ondsindet hensigt som betingelse for beskyttelse mod repressalier
I stedet for den positive betingelse i artikel 6 i EU’s whistleblower-direktiv, kunne det være mere hensigtsmæssigt at definere ondskabsfuldhed som en negativ betingelse for at yde beskyttelse mod repressalier. I lighed med bestemmelsen i artikel 23, stk. 2, hvor der skal fastsættes sanktioner over for indberettere, hvis det fastslås, at de bevidst har indberettet falske oplysninger, kunne nægtelse af beskyttelse defineres på samme måde. En sådan løsning ville være enklere og ville indebære en mindre juridisk risiko for de indberettende personer, samtidig med at formålet i betragtning 32 stadig ville blive opfyldt. Medlemsstaterne kan stadig indføre en sådan løsning i deres nationale lovgivning, da det er en mere gunstig bestemmelse for de indberettende personers rettigheder.